非法经营罪案例是怎么样的
您好，
一、构成非法经营罪的条件有哪些
符合下列情形之一的，应当以非法经营罪追诉：
（一）违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）经营去话业务数额在100万元以上的；
（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。
（二）非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；
（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在 500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；
（3）居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
（三）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；
（2）个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；
（3）个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。
（四）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。
（五）个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；
（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。
二、非法经营罪怎么处罚
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。
单位犯欠款规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
(一)非法经营数额在五百万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的。
根据《刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
案例一：浙江世纪黄金公司非法经营案
经检察机关查明，浙江世纪黄金公司在法定代表人张勇的决策下，从2005年7月开始非法经营黄金期货。张勇指使其公司员工王剑平设计开发了网上黄金期货交易系统，并通过大力宣传，招揽大批来自全国各地的客户炒黄金期货。炒金业务均通过公司网络系统进行，与国际黄金市场并不接轨，只是大致上按照国际即时金价的浮动报价，供客户进行参考，客户通过买进或者卖出与公司进行交易，公司在交易过程中同时充当买方和卖方，并按每笔交易向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。交易的主要特征为标准化合约、定金放大、当日结算、强行平仓等，在交易中并不交割黄金实物，定金放大最高为50倍，即用2%的定金可以购买100%的黄金合约。这种交易方式被中国证监会认定为非法期货交易。
至2008年6月案发前，浙江世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，公司共向客户收取黄金交易定金2.75亿余元，放大后交易金额总数达583亿余元。根据查获的账户统计，该公司从非法黄金期货业务中至少获利1.1亿余元。
另查明，浙江世纪黄金公司还非法经营集合资金信托业务，向不特定的社会公众推出理财计划，签订协议，共向181名客户收取2000余万元资金，并将上述资金以公司的名义投入黄金市场炒金。此外，浙江世纪黄金公司系张勇借资注册，在通过验资，取得工商登记后张勇即将注册资金1000万元全部抽逃。
法院审理后认为，检察机关指控的罪名均成立，依法作出一审判决，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币7100万元。被告人张勇犯非法经营罪、抽逃出资罪，两罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金人民币120万元。被告人王剑平犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元。
案例二：黄光裕非法经营案
被告人黄光裕于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司(以下简称恒益祥公司)转入深圳市盛丰源实业有限公司(以下简称盛丰源公司)等单位，通过郑晓微(另案处理)等人私自兑购并在香港得到港币8.22亿余元(折合美元1.05亿余元)。被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。北京市第二中级人民法院判决：被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六亿元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六亿元，没收个人部分财产人民币二亿元。
案例三：于博怀非法经营案
2006年3月起至2007年5月间，被告人于博怀为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从许东（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册“万艾可”和“VIRGRA”商标的药品（俗称“伟哥”），后于博怀通过网络联系方式，再以每粒1.2～1.5美元的价格先后4次将上述假冒药品向他人销售，共计14
030粒，销售金额共计人民币13万余元。
2007年6月14日，于博怀被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。公诉机关指控被告人于博怀犯非法经营罪。上海市第二中级人民法院经依法审理，认为本案被告人于博怀明知是假冒“伟哥”却予以购进、销售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人于博怀在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上海市第二中级人民法院一审判决：被告人于博怀犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；违法所得予以没收。
本文来源：《人民司法·案例》 2019年第17期
肖启凤非法经营案
——无证经营非专卖、限制买卖商品不宜认定为非法经营罪
【裁判要旨】非法经营罪罪状条文第一款所指的“限制买卖和专营、专卖的物品”需由法律或广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。对于非法经营罪罪状条文第四款“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，在适用上亦应持严格的限制解释态度，除司法解释予以明确的情形之外，确有适用必要的，应层报最高人民法院批准。通过对非法经营罪第一款的明确性要求和第四款适用的严格限制，可保证刑法的谦抑性原则在非法经营罪适用中落入实处，防止对经济领域的过分干涉，从而保证市场经营者权益。
【案号】一审：(2014)宝刑初字刑第2031号 二审：(2015)沪二中刑终字第458号
【案情】
公诉机关：上海市宝山区人民检察院。
被告人：肖启凤。
上海市宝山区人民法院经审理查明：肖启凤在宝山区开办了一家专门从事废机油加工处理业务的企业，但并未取得相应的经营危险废物的资质。起初，其企业的业务并不景气。2012年12月，经过陈怀立的牵线搭桥，福建龙岩力浩新能源有限公司(以下简称力浩公司)与肖启凤建立了长期的合作关系。从此，肖启凤企业生产的产品基本由力浩公司予以统一收购，其生意逐渐红火起来，并雇佣了多人协助其装卸、过滤、处理废机油。截至案发，肖启凤经营的数额共计1318.29万元。
【审判】
宝山区法院认为，国务院颁布的行政法规《危险废物经营许可证管理办法》(以下简称《办法》)第2条要求从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位，应当领取危险废物经营许可证。由于废机油被列入国家危险废物名录，属于限制买卖的物品，所以肖启凤的行为构成非法经营罪。遂以非法经营罪判处肖启凤有期徒刑7年，并处罚金30万元；查扣的废机油、油桶及过滤设备等予以没收。
一审判决后，肖启凤以定性错误等为由提出上诉。
上海市第二中级人民法院审理后认为一审法院定性不当，肖启凤应构成污染环境罪而非非法经营罪，遂在履行法条变更程序后撤销原判，以污染环境罪改判肖启凤有期徒刑2年6个月，并处罚金30万元。
【评析】
本案因群众举报肖启凤创办的企业污染环境而案发。肖启凤在对所收购的废弃机油进行加工的过程中严重污染了当地的土壤和水源，符合污染环境罪的构成要件。但是，肖启凤的行为是否同时符合非法经营罪的构成要件存在争议。如果肖启凤的行为在构成污染环境罪的同时也成立非法经营罪，应依照想象竞合犯择一重处断的原则，以非法经营罪定罪处罚。反之，则直接依照污染环境罪定罪处刑即可。因而，本罪正确定性的关键在于肖启凤的行为是否构成非法经营罪。
第一种观点认为肖启凤所经营的废弃机油属于限制买卖的物品，因而成立非法经营罪。一审法院即持该观点。《办法》明确了废机油属于危险废物，关于此种物品的运输、储存、处置都作了相应的要求，对从事此项业务的企业设置了严格的市场准入条件，从而可以推导出废机油属于国家限制买卖的物品。肖启凤并未取得相应的资质，无证经营废弃机油涉及的数额高达1318.29万元，在情节上完全符合非法经营罪的入罪要件。
第二种观点认为肖启凤无证经营废弃机油属于刑法第225条第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，从而构成非法经营罪。理由是：《办法》规定，从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位，应当领取危险废物经营许可证，禁止无经营许可证从事此类活动，而肖启凤没有取得危险废物经营许可证，其行为具有违法性，并且其非法经营废机油金额达1318万余元，远超情节特别严重的30万元数额标准。此外，根据环保部门出具的检测报告，其行为对土壤和水质有相当程度的污染。综上，可以将其行为评定为其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为。
第三种观点认为肖启凤的行为不构成非法经营罪。肖启凤经营所需原材料废弃机油不属于刑法第225条第(一)项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第225条第(四)项所规定的其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为，在入罪上应持相当审慎的态度，防止非法经营罪因成为事实上的口袋罪而丧失罪刑法定原则所要求的明确性。
第四种观点认为肖启凤开展的业务基本来源于力浩公司，所生产的产品亦由力浩公司统一收购，事实上其企业已经成为力浩公司在上海的一个加工点，受力浩公司委托从事废弃机油的加工，而力浩公司有危险物品等处理资质，相关法律也未禁止有经营许可证的单位将相应的业务委托他人办理，所以肖启凤并非属于无证经营，不构成非法经营罪。
笔者基本赞同第三种观点，认为肖启凤系无资质经营危险物品的处置，但因废弃机油不属于国家明确予以限制的禁止或限制买卖的物品，且不应因经营的数额巨大或造成了严重的污染环境后果而将其行为评价为非法经营罪。具体理由如下：
一、肖启凤的经营行为欠缺相应资质
《办法》第15条第三款规定，禁止将危险废物提供或者委托至无经营许可证的单位从事收集、储存、处置等经营活动。力浩公司从环境保护主管部门取得相应的行政许可，可以径行开展此项业务或转委托亦有相应资质的企业从事具体业务，但委托无危险废物处理资质的肖启凤所在的企业则属于行政法规的禁止之列。
肖启凤开办的企业经营模式为低价收购废弃机油进行深加工，然后加价出卖，无论是废弃机油收购还是成品的出卖均以自身名义进行。虽然生产的产品基本由力浩公司统一收购，但在人事等方面与力浩公司并无归属关系，且肖启凤企业生产过程也未受力浩公司在危险废物处理上的技术指导，整个生产流程均独立进行。因而，应将肖启凤与力浩公司之间的商业关系认定为平等民事主体之间订立的买卖合同关系，不能因力浩公司有资质即认定肖启凤及其企业有相应资质。
二、专营、专卖、限制买卖物品应有明确规定
非法经营罪以违反国家规定为前提条件。刑法第96条将国家规定限制为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。法律与行政法规较为容易与其它法律渊源区分开来，而国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令涵义则较为模糊。为此，最高人民法院在2011年颁布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《通知》)，除了对条文进一步予以明确外，还作出了扩大解释，将以国务院办公厅名义制发的，有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，且在国务院公报上公开发布的文件亦应包含在刑法适用中所指的国家规定范围当中。本案中肖启凤无证经营废弃机油的加工业务，违反了《办法》，而该办法在性质上属于行政法规，因此肖启凤的行为违法了刑事法所指的国家规定，具备非法经营罪的前提条件。
但是，违反国家规定仅属于前提条件，成立非法经营罪尚需具备刑法第225条4种行为之一方才满足非法经营罪的客观要件。一审法院认为对废弃机油进行加工所得的产品属于限制买卖的物品，所以肖启凤行为符合该条第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，可构成非法经营罪。笔者认为，从废弃机油属于危险废物推导出其属于国家限制买卖的物品，中间存在较大的逻辑跳跃。何为限制买卖和专营、专卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。对于废弃机油等危险废物是否属于限制买卖或专营、专卖的物品我国并无规定。将危险废物等同于限制买卖的物品属于类推解释，且对被告人不利，应属于禁止之列。
三、对非法经营罪兜底条款的适用应严格限制
刑法第225条第(四)项规定了“其他严重扰乱社会秩序型”的非法经营行为，成为非法经营罪的兜底条款。此类条文虽是严密法网的必然要求，但在明确性程度上存在不足，导致行为人不能判断自身行为是否触犯刑法，如适用不当，有沦为送企业家进监狱的霸王条款的危险。而市场活动要求高效、便捷、创新，秉持法无禁止即自由的理念，鼓励先行先试。对禁止性法律应明确至一般人可据此判断自己行为的性质与后果的程度，从而有助于激发市场主体的活力。所以，兜底条款的作用应作为立法解释与司法解释的依据，而非可普遍适用的条款。法律存在滞后性，刑法也不例外。对于严重破坏市场秩序而并不属于非法经营罪条文前三款规定的事项，有权解释主体将其明确列入其他严重扰乱社会秩序型非法经营行为，适用于将来行为的做法既不违反刑法明确性要求亦可严密法网。《通知》要求对于被告人的行为是否属于其他严重扰乱社会秩序型的非法经营行为，如果司法解释未作规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，对此条款的限制适用亦印证了此种观点。笔者认为，需要层报最高人民法院的情形应限制为虽司法解释无明确规定，但其法益侵害性远远超过已明确的非法经营行为且社会一般公众均应认识到该行为可能需要刑法评价。
本罪条文出台后，司法解释相继将非法买卖外汇、骗购外汇、非法经营出版物等情况纳入非法经营罪打击的范围，但对无证处置废弃机油等危险物品尚未提及，所以肖启凤无证处置危险废物的行为并无司法解释予以明确。非法经营罪保护的法益是市场秩序，而肖启凤的经营数额虽然较大，但因产品并无质量问题、经营对象又较为特殊、销售基本限制在力浩公司这单一客户，对市场秩序的破坏并不明显，所造成的环境污染等后果自有相应的其它罪名予以惩处，所以肖启凤的行为并不属于应层报最高法院批准的情形。
综上，肖启凤虽无证处理属于危险物品的废弃机油，但因废弃机油不属于国家明文规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于司法解释予以明确的其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为，且对市场秩序的侵害程度尚不足以必须动用刑罚武器加以制裁，所以不够成非法经营罪。而肖启凤长期处理废弃机油这种危险废物，造成了较为严重的土壤与水源污染，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的入罪标准，应以污染环境罪定罪处罚。
姚翔宇
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